Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) Genel Başkanı Devlet Bahçeli’nin DEM Partiye el uzatmasının ve hatta örgütüne son vermesi halinde Öcalan’ın Meclis çatısı altında konuşabileceğini söylemesinin ardından önce Esenyurt belediye başkanı, bir süre sonra da Mardin, Batman ve Halfeti belediye başkanlarının haklarında terörle ilgili suçlarla ilgili olarak verilen mahkumiyet ve yapılan soruşturma nedenleriyle İçişleri bakanlığı tarafından görevden alınarak yerlerine vali ve kaymakam görevlendirildiği açıklandı.
Kamuoyunda “kayyum atama” olarak bilinen seçilmiş belediye başkanlarını İçişleri Bakanının görevden alması ve yerlerine yenilerini görevlendirme yetkisi 5393 sayılı Belediye kanununun 45’inci maddesinin 2’nci fıkrasına dayanıyor. 45’inci maddenin 2’nci fıkrası: “[…] belediye başkanının … terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu görevinden yasaklanması … hallerinde 46’ncı maddedeki makamlarca [İçişleri bakanı veya valiler] belediye başkanı […] görevlendirilir” diyor.
Görevden alınan seçilmiş belediye başkanlarının yerine seçilmiş olmayan vali ve kaymakamların görevlendirilmesi söz konusu 45’inci maddenin 2’nci fıkra hükmüne, dolayısı ile kanuna uygundur; fakat demokratik değildir. Esenyurt belediye başkanının görevden alınarak yenisinin atanması, henüz yargılama yapılmadan ve bir soruşturma sırasında verilen tutuklama kararı sebebiyledir. Diğerlerinde mahkûmiyet kararı olmakla birlikte henüz kesinleşmemiş, istinaf ve temyize tabi oldukları anlaşılmaktadır. Yani görevden alınan seçilmişler henüz masumiyet karinesinden yaralanmaktadır. Dolayısıyla verilen kararlar kanuna uygun olmakla beraber içinde bulunduğumuz durumda anayasanın “demokrasi ve hukuk devleti” ilkelerine uyarsız bir yön olması muhtemeldir.
Anayasa 127’nci maddede terör suçu ayrımı yok
Başlangıç hükümlerinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirten Anayasa’nın 127’inci maddesi; 4’üncü fıkrasında: [belediyelerin] seçilmiş organlarının organlık sıfatını kaybetmelerinin yargı denetimi yolu ile olacağını, ancak görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında kovuşturma açılan organlarını ve üyelerini İçişleri Bakanı’nın geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar görevden uzaklaştırabileceğini düzenlemektedir.
Anayasa 127’nci maddesi İçişleri bakanlığına sadece görevleriyle ilgili suçları durumunda belediye başkanlarını görevden alma yetkisi vermektedir. Anayasa 127’nci maddesi adi veya terörle ilgili suçlar sebebi ile soruşturma veya kovuşturma açılması hallerini ayrık ve istisnai bir durum olarak öngörmemiş; bu hallere ilişkin olarak da İçişleri bakanlığına bu istisnai yetkiyi vermemiştir.
Belediye Kanunu sistematiği demokratik
3 Temmuz 2005 tarihli 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 30’uncu, 40’ıncı ve 43’üncü maddelerine göre ilke olarak belediyelerin seçilmiş organları İçişleri bakanının bildirimi üzerine Danıştay tarafından feshedilir. Belediye başkanı yerine yenisi belediye meclisi tarafından ve meclis üyeleri arasından seçilir.
Kanunun 45’inci maddesi belediye başkanlığı boşaldığı durumda boşalan yerin (i) belediye meclisi tarafından, (ii) seçimle ve (iii) meclis üyeleri arasından birisi ile doldurulmasını öngörüyor. Seçimin yapılamaması halinde 46’ncı madde gereğince İçişleri bakanı tarafından (iv) bu seçim yapılıncaya kadar (vi) geçici olarak görevlendirme yapılıyor. Bu seçimlerin yapılmasını temin için Belediye başkanlığının boşaldığı durumda valinin belediye meclisini 10 gün içinde toplanmasını sağlaması gerekiyor.
2’nci fıkra sistematiğe uyarsız ve sorunlu
Ancak söz konusu 45’inci maddenin 2’nci fıkrasına göre: seçilmiş belediye başkanı veya meclis üyesinin terör veya teröre yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması, tutuklanması, kamu hizmetinden yasaklanması veya sıfatının sona ermesi durumunda İçişleri bakanı (veya valiler) yerlerine belediye başkanı, vekili veya meclis üyesi görevlendirir. 46’ncı maddeye göre görevlendirilen kişinin seçilmiş bir kişi – belediye meclisi üyesi olması şart değil; belediye başkanı seçilme yeterliğine sahip olması şarttır.
Seçilmiş belediye organlarının yerine merkezi idareyi temsil eden vali ve kaymakam gibi kamu görevlilerinin atanabilir olması, bu durumda belediye meclisinin de fiilen askıya alınması demokratik devlet ilkesi açısından sorunlu.
OHAL’de getirilen 2’nci fıkra Anayasa 127’nci maddeye aykırı
Bu duruma neden olan 2’nci fıkra hükmü 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 45’inci maddesine 15 Temmuz kalkışmasının ardından ilan edilen olağanüstü hal (OHAL) şartlarında çıkarılan 15 Ağustos 2016 tarihli 674 sayılı kanun hükmünde kararnamenin (OHAL KHK) 38’inci maddesi ile eklendi; 10 Kasım 2016 tarihinde 6758 sayılı yasanın 34’üncü maddesi ile aynen uygun bulunarak kanunlaştı.
Anayasa’nın 127’nci maddesi, mahalli idare organlarının sadece görevle ilgili suçlarına ilişkin olarak merkezî idareye geçici yetkiler vermekte; boşalan organların belediye meclisi tarafından seçim yapılarak ve seçilmiş üyelerden birisi vasıtasıyla doldurulmasını öngörmektedir. Buna karşın söz konusu 2’nci fıkra anayasada öngörülmemiş olan bir suç kategorisi için olağanüstü ve de demokratik olmayan tedbirler öngörmekte; terörle ilgili soruşturma açılması halinde merkezi idareye seçilmiş belediye başkanlarının görevine son verme ve yerlerine merkezi idarenin temsilcilerini, seçilmiş olmayan kamu görevlilerini görevlendirme yetkisi vermektedir.
Bu yönüyle 2’nci fıkranın Anayasa’nın 127’nci maddesinin 4’üncü fıkrasıyla uyarlı olmadığı kolaylıkla görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi 1987’de iptal etmişti
Çok daha demokratik görünen bir hükmü, 1988’de anayasaya aykırı bularak iptal etmiş olan Anayasa Mahkemesinin 13 Haziran 1988 tarihli 1987/22 esas sayılı kararı ışığında söz konusu 2’nci fıkranın anayasaya aykırılığı açıktır.
1580 sayılı Belediye Kanunun, 20 Haziran 1987 tarihli 3394 sayılı kanunla değiştirilen 93’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında: “belediyelerin seçilmiş organları veya bu organların üyeleri hakkında görevleri ile ilgili bir suç nedeni ile soruşturma ve kovuşturma açılması halinde İçişleri Bakanı geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar bu organları veya bu organların üyelerini görevden uzaklaştırabilir” 5’inci fıkrasında da: “Bu durumda bakanın teklifi ve başbakanın onayı ile kesin hükme kadar meclis üyeleri arasından geçici bir başkan görevlendirebilir” demekte idi.
Anayasa Mahkemesi 13 Haziran 1988 tarihli kararı ile değiştirilen bu hükümleri iptal etti. Mahkemenin alıntıladığım iptal gerekçelerinden iki adedi günümüzü aydınlatmaktadır:
[i] “Belediye meclisinin çoğunluğu dışında herhangi bir üyesinin siyasal nedenlerle, hukukla bağdaşmayan amaçlarla başkan olabilmesini yol açan düzenleme, merkezi yönetiminin vesayet dışı müdahalesine açık çağrıdır. Bu belirlemeyi merkezi yönetimin siyasal kimlikli organlarına yaptırmak Anayasa’ya aykırıdır. Atamanın geçici ya da sürekli olması sonucu etkilemediği gibi, soruşturma ve kovuşturma açtırmak, bu nedenlerle görevden uzaklaştırmak olanağı her zaman bulunduğundan ‘geçici’ atama ‘sürekli’ atamaya da dönüşebilir”
[ii] “Belediye tüzel kişiliğinin karar organı ve en önemli ögesi olan belediye meclisini dışlamak suretiyle siyasal amaçlı gereksiz müdahalelere ve azınlığı temsil eden bir üyenin başkan olarak görevlendirilmesine yol açan, Anayasa’nın 127’nci maddesindeki ilkelere ters düşen, bir anlamda da seçme ve seçilme hakkını etkileyen düzenleme, demokratik hukuk devleti ilkesiyle ve devletin demokrasiyi koruma amacıyla bağdaşmayacağı için Anayasa’nın 2’nci ve 5’inci maddelerine aykırılık belirgindir”
Nitekim Türkiye Barolar Birliği (TBB), basın açıklamasında https://x.com/barolar/status/1853365825429704987 13 Haziran 1988 tarihli iptal kararını hatırlatarak söz konusu 2’inci fıkranın anayasaya aykırı olduğunu belirtiyor; anayasa hukukçusu Tolga Şirin de X’teki makalesinde https://x.com/tolgashirin/status/1852068052864733342 bunu teyit ediyor.
Olağanüstü şartlarda terörle mücadele etmek için, sebepleri arasında ayrım yapmaksızın olağanüstü tedbirler getirmek tabiidir. Ancak, olağanüstü halin sona ermesiyle olağanüstü tedbirlerin de ortadan kaldırılması gerekir. Fakat OHAL şartlarında Belediye Kanunu’nun 45’inci maddesine ilave edilen 2’nci fıkra OHAL çoktan sona ermiş olduğu halde kaldırılmamış; halen ayakta ve uygulanmaktadır.
Söz konusu 2’nci fıkranın iptali için dava açabilecek yegâne parti olan ana muhalefet partisinin bir iptal davası açmamış olması manidardır.
Meseleyi çözmek için:
Görüleceği üzere bugünkü soruna neden olan 2’nci fıkra temelde iki sebepten anayasaya aykırıdır. Bu hükümler ortadan kaldırılmalıdır. Meclis tarafından bu hususa ilişkin özel bir düzenleme yapılacak ise yeni düzenleme Anayasa’nın 127’nci maddesine ve 1988 tarihli Anayasa Mahkemesi kararına uygun olarak yapılmalı ve yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar gözetilmelidir.
(1) haklarında soruşturma açıldığı ve henüz kesinleşmemiş nitelikteki tutuklama, mahkûmiyet ve kamu görevinden yasaklama kararı verildiği gerekçesi ile belediye başkanlarının görevlerine merkezi idare tarafından son verilmesi hukuk devleti ve masumiyet ilkelerine uyarsızdır. Böyle durumlarda bir tedbir olarak görevlerine son verilmesi gerekiyorsa bu bir yargı kararı ile ve tarafların haklarını adil olarak savunabileceği bir yargılama sonucunda verilmeli; sürpriz ve savunmasız bir şekilde görevden alma kararları verilmemelidir.
(2) Belediyelerin seçilmiş organlarını görevden almaya karar verildiği takdirde yerlerine yenileri, diğer seçilmişler arasından seçilmelidir; merkezi idarenin temsilcisi olan kaymakam veya vali gibi kamu görevlileri seçilmişlerin yerine atanmamalıdır. Kanunun sistematiğine ve ruhuna uygun olarak yeni görevlendirmeler seçilmiş belediye meclisi üyeleri arasından ve demokratik seçim yoluyla yapılmalıdır.
(3) Görevlendirmeler merkezi idareyi temsil eden İçişleri bakanı veya valiler tarafından atama suretiyle yapılmamalı; görevlerine devam etmekte olan Belediye meclisi tarafından yapılmalıdır. Bunların bulunmadığı durumda ise durumda kalan süre için yeniden seçim yapılmalıdır.
Anayasanın 127’nci maddesinin 5’inci fıkrası gereğince merkezi idare belediyeler üzerinde hem mali hem de hizmet bakımından vesayete sahiptir. Bu yetki vali ve kaymakam gibi vesayet makamlarını görevlendirmek ile murat edilen amacı gerçekleştirmeye yeterlidir. Vesayet makamlarını aynı zamanda icra makamları yerine geçmek üzere görevlendirmek hesapverirlik bakımından da sorunludur ve vesayetin getirdiği denetim işlevinin ortadan kalkmasına neden olur. Bu sebeple vesayet makamlarının icra makamı atanmasından özellikle kaçınılmalıdır.
Bu vesile ile, Anayasa Mahkemesinin OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların OHAL niteliğinde olup olmadığının belirlemesi görevi netleştirilmeli, uygun bulunan OHAL KHK’lerinin OHAL sona erdikten sonra yürürlüktü kalıp kalmayacağı netleştirilmeli, OHAL şartlarında konulan anayasaya aykırı hükümler bir an önce ayıklanmalıdır.
