‘Anayasa Mahkemesi, önüne gelen belgeyi nitelendirmek ve kendisine yetki veren kuralları bu duruma uygulayarak gerekli kararı vermekle görevli ve yükümlüdür. Mahkemenin bu nitelemeyi yapması diğer hukuk yollarının kullanılmasının önünü açması bakımından da önemlidir.’
Anayasa’nın 148. maddesi birinci fıkrası hükmüne göre, “… Olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’ne dava açılamaz.” Ancak, Anayasa Mahkemesi “olağanüstü hal KHK’si” adı altında yapılan düzenlemelerin gerçekten “olağanüstü hal KHK’si” niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak ya da idari bir karar niteliğinde olduğunu belirterek yargısal denetimi için Danıştay’a havale etmek zorundadır.
Uzun bir olağanüstü hal döneminden geçmekteyiz. Bu dönemde çıkarılan KHK’lerin Anayasaya uygun olup olmadığı tartışması, beraberinde olağanüstü hal dönemlerinde yapılan KHK düzenlemelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından denetime tabii tutulup tutulamayacağı tartışmasını getirdi. Anayasa Mahkemesi, aşağıda gerekçesine de yer verdiğim açıklamasıyla bu özel dönemlerde denetleme yetkisi olmadığını savunsa da içinde benim de bulunduğum bir grup hukukçu Mahkeme’nin KHK’ların “olağanüstü hal KHK”sı olup olmadığının nitelik bakımından incelenmesi gerektiği görüşünde…
Anayasa Ne Diyor?
Önce Anayasa’nın konuya ilişkin düzenlemesine bakalım. Anayasa m. 148(1) gereğince “Anayasa Mahkemesi, Kanunların, Kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İç Tüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz.”
Madde metninde açıkça yazıldığı üzere Anayasa Mahkemesi’ne OHAL kararnamelerinin Anayasa’ya uyarlığını denetleme yetkisi verilmemiş ve bu hususta dava açılması yasaklanmıştır. Tanınmış anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler’in de belirttiği gibi birçok yazar tarafından eleştirilmiş olması bu yasağın mevcudiyetini ve geçerliliğini engellemez. Anayasa Mahkemesi, 10.1.1991 tarihli Esas: 1990/25, Karar: 1991/1 sayılı kararı ile OHAL KHK’lerinin Anayasa’ya uygunluğunu – bunların OHAL KHK’sı olup olmadığını incelemek ve OHAL niteliğinde görmediklerinin Anayasa’ya uygunluğunu denetleme hususunda yetkili olduğuna; fakat OHAL niteliğinde olan kararnameler hakkında yetkili olmadığına karar vermişti. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararının gerekçesi şu açıklamalardan anlaşılabilir:
Olağanüstü Hal KHK’lerinin Denetimi:
Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına sunulur; bunların meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul içtüzükte belirlenir” denilmektedir. TBMM, onayına sunulan olağanüstü hal KHK’lerini aynen kabul edebileceği veya red edebileceği gibi değiştirerek de kabul edebilir. Ancak, 121. maddede “olağanüstü hal KHK’lerinin meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, içtüzükle belirlenir.” denilmesine karşın bu konuda bir içtüzük düzenlemesi yapılmamıştır. Bu durumda olağanüstü hal KHK’lerinin TBMM’de ne zaman görüşülecekleri belirsizdir.
Anayasa’nın 148. maddesi birinci fıkrası hükmüne göre, “… Olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’ne dava açılamaz.”
Ancak, Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi “olağanüstü hal KHK’si” adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir “olağanüstü hal KHK’si” niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasa’nın 148. maddesi yalnızca olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde olan düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmalarına engel oluşturur.
Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, çoğu doktriner destekliyor olsa da Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu içtihadının doğru olmadığını ve yanlış olduğunu ileri sürmekte; “Olağanüstü hâl KHK’lerinin yargısal denetiminde yarar olabilir. Ancak bu KHK’lerin yargısal denetiminde yarar olması, Anayasa Mahkemesi’nin onları denetleme yetkisine sahip olması sonucunu doğurmaz. Anayasa Mahkemesi’nin bu KHK’leri denetleyebilmesi için bu yetkinin Anayasa tarafından kendisine ayrıca ve açıkça verilmiş olması gerekir. Anayasamızda Anayasa Mahkemesi’ne böyle bir yetki veren hüküm yoktur. Dahası, tersine Anayasamızda, Anayasa Mahkemesi’nin bu KHK’leri denetleyemeyeceği ayrıca ve açıkça hüküm altına alınmıştır” demektedir. Prof. Gözler, Anayasa Mahkemesi’nin 1991 tarihli kararları ile getirilen yasağı büyük ölçüde aştığı düşüncesindedir.
Anayasa Mahkemesi, 12 Ekim 2016 tarihli Esas 2016/166, Karar 2016/159 sayılı kararıyla 10 Ocak 1991 ve 3 Temmuz 1991 tarihli kararlarındaki içtihadını değiştirerek olağanüstü hal ilanına dair kararların Anayasa’ya uygunluk denetimini yapmaya yetkili olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi 12 Ekim 2016 tarihli yeni içtihadında Anayasa m. 148’in olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ları denetleme yetkisi vermediğini, OHAL KHK’larının niteliğinin belirlenme yetkisi var ise de bunun denetleme yetkisi vermeyeceğini ve hatta KHK’ların Anayasa’ya aykırı olmasının Anayasa Mahkemesi tarafından denetimi ve iptali için yeterli olmadığını açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin basın açıklamasındaki açıklamaların bir kısmı şöyledir:
“Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği Anayasa’nın 148. maddesinde olağanüstü dönem KHK’larının şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamayacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında Anayasa’nın, anılan düzenlemelerin herhangi bir ad altında yargısal denetime konu yapılması bakımından Anayasa Mahkemesi’ne bir yetki tanımadığı açıktır.
Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilen kuralın niteliğini belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur. Bu çerçevede bir işlemin muhtevası esas alınarak maddi kritere veya işlemi tesis eden organ ve başvurulan usuller esas alınarak şekli-organik kritere göre niteleme yapılabilir.
Hangi kriter esas alınırsa alınsın yapılan nitelemenin Anayasa’nın çizdiği çerçevenin dışına çıkılması, başka bir ifadeyle olağanüstü hâl KHK’larının şekil ve esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması sonucunu doğurmaması gerekir.
Olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa’ya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesi, bunların anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli değildir. Olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerekir. Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri göz önünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır.
Anılan hükme rağmen yapılacak yargısal denetim, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 11. maddesiyle ve hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6. maddesiyle bağdaşmaz.
Olağanüstü hâlin ilan edilmesi ve bu kararın TBMM tarafından onaylanmasından sonra Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, yurdun tamamında geçerli olmak üzere 25.7.2016 tarihinde 668 ve 669 sayılı KHK’lar çıkarılmış, 27.7.2016 tarihli ve 29783 (2. Mükerrer) ile 31.7.2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete’lerde yayımlanmış ve yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulmuşlardır. Dolayısıyla dava konusu kuralları da içeren söz konusu KHK’lar, Anayasa’nın 121. maddesine dayanılarak olağanüstü hâlin geçerli olduğu dönem içerisinde çıkarılmış olan olağanüstü hâl KHK’larıdır.
Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca çıkarılan dava konusu KHK hükümlerinin, Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “… olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz” hükmü karşısında, esasa geçilerek yargısal denetiminin yapılması mümkün değildir.”
Anayasa Mahkemesi’nin 1991 ve 2016 tarihli içtihatları, mahkemenin OHAL niteliğindeki kararnameleri denetleme yetkisinin olmadığı hususunda mutabıktır. Farklılık, adına OHAL kararnamesi denilen kararnamelerin niteliğini inceleme konusunda mahkemenin yetkili olup olmadığı hususundadır. 1991 tarihli içtihada göre; mahkeme önüne gelen kararnamenin niteliğini belirlemekle görevli ve yetkili; 2016 tarihli içtihada göre ise nitelik belirlemeye de yetkili değildir. Gerekçesi nitelik belirlemenin OHAL kararnamelerinin iptalinin yolunu açacağı düşüncesidir. Mahkemenin 2016 tarihli içtihadındaki bu yaklaşımı mantıken sakattır.
OHAL Kararnamesiyle Boşanmak!?
Bunu biraz fazla abartılmış bir örnekle ortaya koymak mümkündür: Ahmet ile Ayşe’nin boşanmasına dair bir kararname çıkarılsa ve bunun üstüne OHAL KHK’sıdır” diye yazılsa bile Anayasa Mahkemesi, önüne gelen belgenin içeriğini nitelemeyecek ve kendisini iptale yetkili görmeyecektir. Bu açıkça mantıksız ve hatalı bir yaklaşımdır. Her mahkeme gibi Anayasa Mahkemesi, önüne gelen belgeyi nitelendirmek ve kendisine yetki veren kuralları bu duruma uygulayarak gerekli kararı vermekle görevli ve yükümlüdür. Mahkemenin bu nitelemeyi yapması diğer hukuk yollarının kullanılmasının önünü açması bakımından da önemlidir. Zira mahkeme, öncelikle önüne gelen meselenin anayasal denetimi mi gerektirdiğini yoksa yürütmenin bir karar ve işlemi olarak idari yargının denetim sahasına mı girdiğini netleştirmelidir.
Nitekim Prof. Gözler, “… 15 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan 667-687 sayılı olağanüstü hâl KHK’lerinde yer alan pek çok hüküm Anayasamıza apaçık bir şekilde aykırıdır. Pek çok düzenlemenin olağanüstü hâl ilân sebebiyle uzaktan yakından ilgisi yoktur. Kanımızca 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra çıkarılan olağanüstü hâl KHK hükümlerinin yarısından çok fazlası Anayasamıza aykırıdır. … […..] Olağanüstü hâl KHK’lerinin yargısal denetime tâbi olmamasının yol açtığı pek çok sakınca vardır. Çıkaracağı KHK’lerin yargısal bir denetime tâbi olmadığını gören Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, kış lastiği örneğinde olduğu gibi bir olağanüstü hâl KHK’sinde olması gülünç karşılanacak düzenlemeleri dahi olağanüstü hâl KHK’siyle yapmakta bir sakınca görmüyor. […..] Yaşanan bu tecrübe nedeniyle, gelecekte yapılacak bir anayasa değişikliğinde Anayasa Mahkemesi’ne olağanüstü hâl KHK’lerini de denetleme yetkisinin verilmesinde yarar olabileceği söylenebilir.” demektedir.
Ülkemizde olağanüstü hal ilanını ve uygun tedbirlerin alınmasını, olağanüstü yönetim altında olunmasını gerektiren haller elbette olabilir. Fakat Anayasa her hal ve şartta ve olağanüstü hal dönemlerinde de geçerliğini sürdürmeli, OHAL idareye olağanüstü halin niteliklerine uygun olarak tedbir alma ve yönetme imkânı vermekten ibaret ve onunla sınırlı olmalıdır. Bu da hem olağanüstü hal ilanının hem de ilan edilen olağanüstü hal durumlarında yasama ve yürütme tarafından çıkarılan kararname, genel ve özel düzenlemelerin anayasal denetiminin zaten zorunlu ve zaruri olmasını gerektirir.
Öte yandan eğer bir KHK adına OHAL KHK’sı denilmekle beraber OHAL KHK’sı niteliğinde değil ise buna karşı bir yasal denetim yolunun açık olması zorunludur. OHAL KHK’sı denildiği için Anayasa Mahkemesi kendini yetkisiz görmekte ise o zaman yürütmenin her türlü karar ve eylemlerini denetlemek Danıştay’ın görev ve yetki sahası içinde olduğuna göre Anayasa Mahkemesi Danıştay’ın yetkili ve görevli olduğunu belirtmeli ve iptal talebini Danıştay’a havale etmelidir. Danıştay da KHK’nin gerçek niteliğini belirlemeli ve OHAL niteliğinde değil ise söz konusu KHK’ları iptal etmelidir.
İçinde bulunduğumuz durumda OHAL KHK’sı adı verilen KHK’ların niteliğini belirleme konusu ortada kalmış bulunmaktadır.
Olağanüstü Hal Dönemlerinde Denetim Boşluğu Nasıl Giderilebilir?
İçinde bulunduğumuz durumun gerçeği Anayasa m. 148’in Anayasa Mahkemesi’ne OHAL kararnamelerini denetleme yetkisi vermediği; OHAL kararnamelerin nitelendirme yetkisinin olup olmadığı noktasında mahkemenin içtihatları arasında farklılık olduğudur. Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları arasındaki farklılığı giderilmesini sağlayacak bir içtihat birleştirme yolu bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasa m. 148’deki eksikliğin ve bu husustaki anayasal denetim boşluğunun bu yetkinin Anayasa’da açıkça belirtilmesi ve ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri hakkındaki kanuna yansıtılması suretiyle giderilmesi zorunludur. Bu nedenlerle Anayasa’nın 148. maddesinin OHAL kararnamelerinin anayasal denetimini sağlayacak ve ayrıca temel hükümlere aykırı düzenlemelerin Anayasa’ya özel hüküm konularak dahi getirilmesini önleme yetkisi verecek şekilde değiştirilmesi gereklidir.
Anayasa madde 148(1)’de yapılacak bazı düzenlemelerle sözünü ettiğimiz denetim boşluğu ortadan kaldırılabilir. Önerim;
Anayasa m. 148: “Anayasa Mahkemesi, kanunların olağanüstü hal ilanına ilişkin olanlar da dâhil kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İç Tüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise Anayasa’nın 1. ila 11. maddelerinden oluşan 1. Kısım’daki temel hükümlere uyarlılığı bakımından esastan diğerlerini ise sadece şekil ve diğer hükümlerle çelişki olmaması bakımından inceler ve denetler. Ancak olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa’ya uyarlığının denetlenmesinde olağanüstü hal ilanına ilişkin kararname dikkate alınır. Şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz.
Biçiminde yapılacak düzenlemenin çözüme katkı sağlayacağı yönündedir.
